Wetgeving op schijnzelfstandigheid
Een zelfstandige wordt omschreven in art. 3 § 1 van het sociaal statuut der zelfstandigen (KB nr. 38 van 27 juli 1967) als:
een natuurlijk persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of door een statuut verbonden is.
In een eerste geval kan de managementvennootschap als bestuursorgaan optreden in een andere vennootschap. Aangezien bestuurders of zaakvoerders onweerlegbaar vermoed worden zelfstandig te zijn, kan aan de managementvennootschap die een bestuursmandaat opneemt geen schijnzelfstandigheid tegengeworpen worden.
Bestuurders zijn lasthebbers die een vennootschap besturen en die de vennootschap vertegenwoordigen ten opzichte van derden. Bestuurders in een NV zijn bovendien ad nutum afzetbaar bij gewone meerderheid van de algemene vergadering. Daarnaast kunnen bestuurders in een NV slechts worden benoemd voor een periode van maximum 6 jaar (art. 7:85, §3 WVV). Herbenoeming kan door de algemene vergadering beslist worden bij gewone meerderheid (art. 7:85, §2 WVV) Het is belangrijk dat de managementovereenkomst deze principes respecteert.
In een tweede toepassing levert de managementvennootschap managementdiensten aan de exploitatievennootschap en is ze vaak opgericht door een voormalig kaderlid die deze prestaties vroeger in loondienst deed. Wanneer een managementvennootschap managementdiensten verleent aan een exploitatievennootschap moet er in de managementovereenkomst een deel van het beleid gedelegeerd worden aan de managementvennootschap tegen betaling van een managementvergoeding. Om een herkwalificatie van een contractuele relatie in een arbeidsrelatie te vermijden, moet de managementovereenkomst voldoen aan drie criteria die komen uit de Arbeidsrelatiewet. Uit de managementovereenkomst moet blijken dat de managers vrijheid in organisatie van de werktijd hebben, vrijheid in de organisatie van werk en de mogelijkheid hebben om hiërarchische controle uit te voeren. Het is dus belangrijk om voldoende aandacht te besteden aan de redactie van de managementovereenkomst.
Een mogelijk scenario bestaat erin dat de managementvennootschap een managementovereenkomst sluit met de exploitatievennootschap. Deze managementovereenkomst wordt door de rechtsleer ofwel onder het contract van aanneming, of wel onder het contract van lastgeving gebracht.
Contract van aanneming
De managementvennootschap verbindt zich ertoe om bepaalde managementdiensten te verrichten tegen een vergoeding. De aannemer, in casu de managementvennootschap, is hierbij onafhankelijk. De managementvennootschap mag in geen geval in naam en voor rekening van de exploitatievennootschap optreden. Bij eenzijdige verbreking van het contract door de opdrachtgever zal deze een vergoeding verschuldigd zijn.
Contract van lastgeving
De managementvennootschap handelt in naam en voor rekening van de opdrachtgever. Een contract van lastgeving kan door beide partijen eenzijdig worden beëindigd. Als de lasthebber (de managementvennootschap) het contract eenzijdig verbreekt zal deze een vergoeding verschuldigd zijn aan de lastgever. Omgekeerd is er geen vergoeding verschuldigd wanneer de lastgever het contract eenzijdig opzegt.
Aftrekbaarheid van de managementprestaties
Om aftrekbaar te zijn als kost in de exploitatievennootschap, dienen de betaalde managementprestaties aan de managementvennootschap te voldoen aan de voorwaarden van artikel 49 WIB 1992.
Als beroepskosten zijn aftrekbaar de kosten die de belastingplichtige in het belastbare tijdperk heeft gedaan of gedragen om belastbare inkomsten te verkrijgen of behouden en waarvan hij de echtheid en het bedrag verantwoordt door middel van bewijsstukken of, ingeval zulks niet mogelijk is, door alle andere door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed …
In de praktijk gebeurt het soms dat de managementvennootschap factureert aan de exploitatievennootschap voor managementdiensten aan de hand van één jaarlijkse factuur met de omschrijving ‘voor gepresteerde managementdiensten’. In het kader van artikel 49 WIB 1992 is deze motivatie onvoldoende om de echtheid en het bedrag te kunnen verantwoorden. In dat geval kan de fiscus bij controle de kosten verwerpen van de managementdiensten. Economische dubbele taxatie is het gevolg aangezien de inkomsten bij de managementvennootschap reeds worden belast (art. 26 WIB 1992).
De exploitatievennootschap moet kunnen bewijzen dat de prestaties effectief werden geleverd.
Het bewijs niet geleverd is wanneer:
- Een schriftelijke managementovereenkomst met daarin een taakomschrijving niet voorligt
- De facturen enkel een vage aanduiding geven zonder omschrijving van de prestaties
- Elke schriftelijke rapportering ontbreekt
- Het niet duidelijk is op welke basis de forfaitair bepaalde en maandelijks gefactureerde vergoedingen werden berekend
De rechtspraak is zeer duidelijk in het feit dat de managementvergoedingen onderbouwd moeten worden om aftrekbaar te zijn in de exploitatievennootschap. Hierin is een managementovereenkomst met een duidelijk omlijnde taakomschrijving essentieel. Daarnaast worden er best afspraken gemaakt over de facturatie en wordt er best een prijs per uur afgesproken met een indexeringsmechanisme. Om herkwalificatie te vermijden in een werkgever-werknemer relatie, is het aan te raden om met een andere index te werken dan degene waarmee de werknemerswedden worden geïndexeerd. Tot slot kan het gebruik van timesheets de gefactureerde prestaties helpen verantwoorden.